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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os estados não podem cobrar uma alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações em percentual acima do praticado em outros produtos. Por outro lado, não deliberou sobre a restituição de valores cobrados indevidamente.

A decisão foi tomada no julgamento de uma lei de Santa Catarina, mas tem repercussão geral, ou seja, deve ser seguida por juízes e tribunais de todo o país em casos semelhantes. O ICMS é a principal fonte de receita dos estados.

A lei catarinense estipula uma alíquota geral de 17%, mas, no caso de energia elétrica e serviços de comunicação, o ICMS é de 25%. A lei foi questionada pelas Lojas Americanas, e o julgamento foi no plenário virtual, em que os ministros do STF não se reúnem, votando pelo sistema eletrônico da Corte.

O relator é o ministro Marco Aurélio Mello, que já se aposentou. Como o julgamento começou antes de ele deixar o STF, seu voto foi computado. Marco Aurélio destacou que, pela Constituição, cabe aos estados instituir impostos sobre a circulação de mercadorias e prestações de serviços, caso do ICMS.

O tributo ainda poderá ser seletivo, ou seja, ter alíquotas diferenciadas, "em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços".

Marco Aurélio destacou que a energia elétrica e as telecomunicações podem ser consideradas serviços essenciais, tendo em vista serem utilizadas por quase toda a população. Citou ainda a lei que, ao tratar do direito de greve, diz o que são serviços essenciais.

"Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade", diz trecho do voto de Marco Aurélio

Concordaram com ele mais sete ministros: Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques.

Toffoli chegou a sugerir uma modulação dos efeitos da decisão, ou seja, sua aplicação a partir de 2022, desobrigando assim a devolução do que foi cobrado a mais até agora. Nunes Marques também endossou a modulação proposta por Toffoli.

Apenas três ministros discordaram do relator: Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Luíz Roberto Barroso. Moraes, que foi acompanhado pelos outros dois, votou para reduzir o ICMS das telecomunicações, mas não o da energia elétrica.

Ele destacou que a lei catarinense, apesar de impor uma alíquota maior, também estabeleceu um imposto menor, de 12%, para quem consome pouca eletricidade, beneficiando os mais pobres, não tendo havido assim "qualquer ofensa à isonomia tributária".

"Muito pelo contrário, o tratamento diferenciado foi estabelecido pelo Estado justamente com vistas a equalizar o ônus das operações com energia elétrica, de modo a cobrar mais de quem consome mais e possui maior capacidade contributiva, e cobrar menos de quem consome menos e possui menor capacidade contributiva", destacou Moraes.