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Por maioria de votos, o STF decidiu que estados-membros não podem editar leis de cobrança de impostos sobre transmissões causa mortis ou doações que possuam algum elo com o exterior, visto que já existe uma competência legislativa corrente. Entendem seus pares que é preciso uma Lei Complementar (conforme manda o artigo 155, § 1o, III, da Constituição Federal) promulgada pelo Congresso Nacional, na qual mais da metade de todos os legisladores de cada casa, e não somente dos presentes na sessão, determinem sua aprovação.

Para José Rubens Scharlack, sócio-fundador de Scharlack Advogados e de Scharlack PLLC, a lei complementar “é benéfica para os contribuintes por dar a segurança de que o mesmo imposto não será cobrado por mais de um estado e é benéfica para os estados porque evita a chamada guerra fiscal, em que estados competem para atrair determinada receita tributária para si”, avalia. Segundo o especialista em direito tributário, a Lei Complementar determina a exata competência dos estados, evitando assim, possíveis conflitos tributários.

Em situações ligadas ao exterior, como doadores ou falecidos no exterior, bens no exterior ou inventário no exterior, as leis estaduais elegem mais de um ponto de conexão com seus respectivos estados (o domicílio do donatário, a localização dos bens, o local da transferência etc.) para exigir o imposto. Isso cria conflitos de competência e potencial para dupla tributação.

Para ilustrar o caso, uma pessoa domiciliada no Rio de Janeiro herda, de um parente residente no exterior, ações de uma empresa situada em São Paulo. São Paulo vai exigir o ITCMD porque o ato de transferência (o registro da transmissão das ações, feito na Junta Comercial do Estado de São Paulo) aconteceu em São Paulo. Por outro lado, o Rio de Janeiro também exigirá o imposto, porque o herdeiro é domiciliado no Rio de Janeiro.

“Importante esclarecer, que não existe método para creditar ou compensar o ITCMD de um estado com o ITCMD de outro, sendo, portanto, inevitável a dupla tributação. Como o Senado Federal definiu ser 4% a alíquota mínima e 8% a alíquota máxima do imposto, a dupla tributação pode ir de 8% a 16%. A decisão do Supremo ao exigir lei complementar nacional antes que os estados voltem a cobrar ITCMD sobre quase todas as transações que tenham um elo com o exterior evita e remedia esse mal”, avalia José Rubens.

Entendeu o STF, ainda, que ações ajuizadas anteriormente a esta decisão não terão seus efeitos limitados no tempo, o que significa que tanto ações ajuizadas antes quanto as que forem propostas depois da decisão poderão alcançar não só o afastamento do ITCMD, mas também a devolução do tributo pago indevidamente ou a maior, dentro do período prescricional, geralmente de 5 anos.

Vale ressaltar que tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar. Porém, até que o PLP 37/2021 seja convertido em Lei Complementar, os Estados não podem cobrar ITCMD sobre a maioria das transações envolvendo um componente estrangeiro. “Os contribuintes podem buscar judicialmente seu direito de não recolher o imposto sobre tais transações e, também, recuperar o que pagaram indevidamente nos últimos cinco anos”, finaliza.